O Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) é um tributo de competência Estadual e do Distrito Federal, principal fonte de arrecadação de recursos para os Estados. Instituído por Lei Complementar Federal, deve ser calculado e recolhido aos cofres públicos.
Diante disso, o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão proferida em dezembro/2019, estabeleceu que o ICMS declarado e não recolhido ao FISCO, desde que intencionalmente, ou seja, com dolo, é considerado crime contra a ordem tributária.
Sobre esse tema, elaboramos uma matéria para que os contribuintes possam ter uma visão mais ampla desse tributo. Falaremos do campo de incidência, metodologia de cálculo, alíquotas e as responsabilidades de cada contribuinte na cadeia comercial das mercadorias e serviços.
O que é o ICMS?
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços com fornecimento de materiais, serviços de transporte intermunicipal e interestadual, bem como, sobre os serviços de comunicação e energia elétrica consumidos no país e sobre a importação de mercadorias do exterior.
Instituído pela Lei Complementar Federal nº87/96, a qual estabelece todas as regras gerais de incidência, apuração, cálculo e recolhimento do tributo. Contudo, cada Estado da federação elaborou e editou sua regulamentação própria, em simetria com a Lei Complementar, de forma a administrar melhor o tributo na sua base de jurisdição ou competência legal.
Uma das principais características desse tributo é o fato de estar incluso no princípio da não cumulatividade tributária, ou seja, cada contribuinte é responsável pela sua parcela do imposto no ato da realização da operação, seja ela de venda ou de remessa.
No caso da incidência do ICMS na circulação de mercadorias, o fato gerador surge não somente pela circulação física das mercadorias, mas também pela alteração de titularidade dos produtos realizada com fins comerciais. Em algumas operações de remessa há a incidência do ICMS, pois a legislação prevê algumas situações onde o imposto fica suspenso por um determinado período, logo, decorrido o tempo e não cumpridas as determinações legais, a operação deverá ser tributada normalmente.
Em se tratando da incidência na prestação de serviços de transporte, a tributação deverá ocorrer somente quando for transporte intermunicipal, ou seja, entre municípios do mesmo estado e interestadual, de um estado para o outro. Por outro lado, a prestação de serviços onde o transporte é realizado dentro do próprio município não gera a incidência do ICMS.
Outro ponto que merece uma observação e gera dúvida em muitos empresários, é quanto a tributação em bares e restaurantes. A administração fazendária de vários Estados já se posicionou sobre o tema, estabelecendo que as operações de circulação de mercadorias e vendas de alimentos e bebidas nesses estabelecimentos estão no campo de incidência do ICMS e portanto, devem ser apurados e recolhidos ao Estado, exceto para as mercadorias enquadradas no regime de substituição tributária.
Por que pagar esse imposto?
O pagamento do ICMS é uma obrigação legal, ou seja, determinada por Lei. Nos casos de descumprimento o Estado poderá exercer seu poder de polícia e realizar os procedimentos de cobrança, como é o caso dos processos de execução fiscal.
Na eventualidade do contribuinte responder a algum processo de execução fiscal, poderá ter valores penhorados, existentes em contas bancárias ou investimentos, bem como, demais bens móveis ou imóveis.
Portanto, para aqueles responsáveis pelo recolhimento do tributo, é necessário seguir todos os procedimentos de apuração, escrituração fiscal e pagamento do ICMS aos cofres públicos.
Além disso, os impostos servem como instrumentos de atuação do Estado para manter os serviços essenciais para população. Essas necessidades públicas são previstas na Constituição Federal e são de fundamental importância para a nação na busca pelo bem-estar social.
Dentre elas podemos citar o custeio da segurança pública, saúde e educação, que devem ser os pilares. Portanto, os tributos surgem como uma forma de manter o funcionamento dessas atividades essenciais.
É sabido que o ideal seria que esses valores entregues ao poder público devessem ser retribuídos com serviços públicos de boa qualidade para a sociedade, porém, em muitas ocasiões o Estado ainda é falho nessa aplicação.
Outro ponto que os tributos também possuem como função é o poder de intervenção econômica que proporciona ao Estado, por meio de ações de estímulo à economia na busca pelo desenvolvimento da nação e a proteção do mercado interno.
Quem deve pagar ICMS?
Conforme estabelece a referida Lei Complementar, são considerados contribuintes, portanto, responsáveis pelo pagamento do imposto, qualquer pessoa física ou jurídica que comercialize mercadorias ou serviços com regularidade e objetivando lucro.
Da mesma forma, devem pagar o imposto, os contribuintes denominados eventuais, pessoas físicas ou jurídicas, são eles:
- Importadores de mercadorias do exterior, independente da finalidade;
- Destinatário de algum serviço prestado ou iniciado no exterior, como por exemplo, transporte internacional;
- Pessoas que adquirem bens apreendidos ou abandonados. Aqueles vendidos em leilões promovidos pelo Estado;
- Compradores de combustíveis e derivados de petróleo, bem como, energia elétrica adquiridos de outros estados destinados a industrialização ou comercialização.
Com isso, o dever de pagar o imposto pode ser atribuído a qualquer pessoa, de acordo com a natureza da operação que está sendo realizada.
Lembrando que esse tributo é embutido no valor da mercadoria ou serviço, ou seja, calculado por dentro do valor da operação.
Quais as atividades isentas?
A legislação do ICMS prevê a isenção do imposto para alguns produtos ou determinadas operações, como por exemplo:
- Exportações de mercadorias ou serviços;
- Algumas operações com ouro;
- Operações com livros, jornais e periódicos, bem como, o papel destinado a esses impressos;
- Operações de transferências com bens móveis salvados de sinistros;
- Operações com arrendamento mercantil;
- Operações de venda ou remessas a comerciais exportadoras com o fim específico de exportação;
- Operações com mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus ou áreas de livre comércio;
- Aquisição de veículos por portadores de deficiência física, visual, auditiva, mental e os autistas detêm o direito ao benefício de isenção do ICMS;
- Dentre outras relacionadas na Lei.
Por se tratar de várias regras relacionadas a isenção, é necessário avaliar cada operação.
ICMS declarado e não pago é crime?
Conforme julgamento de um recurso ordinário realizado pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2019, a corte entendeu que configura crime contra a ordem tributária a falta de pagamento de ICMS declarado ao FISCO na apuração mensal do tributo.
Porém, para que se possa configurar o crime, há necessidade de que o contribuinte tenha praticado o delito com dolo, ou seja, com a vontade efetiva de fraudar a Lei e lesionar os cofres públicos.
Para a maioria dos Ministros, o fato do contribuinte cobrar os valores de ICMS dos adquirentes da mercadoria ou serviço e não recolher regularmente constitui apropriação indébita de recursos públicos, configurando crime próprio previsto no artigo 2º, inciso II da Lei de crimes contra a ordem tributária.
Dessa forma, configurado o crime, as penas previstas na Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8137/90) para o caso de falta de recolhimento, são de detenção de seis meses a dois anos mais multas. Está inserido, portanto, no grupo de crimes de natureza menos gravosa, ao passo que na mesma Lei, existem previsões de crimes com penas de até cinco anos de detenção.
Não podemos deixar de mencionar, que a ideia da tese não é simplesmente punir aquele que deixa de pagar os impostos em razão de uma crise financeira e econômica aguda, mas sim, o contribuinte que não recolhe de forma proposital e corriqueira o imposto declarado, adotando muitas vezes como uma estratégia empresarial, permitindo uma vantagem competitiva frente aos seus concorrentes.
Quais as consequências de não pagar o ICMS?
Além a das penas na esfera criminal citadas acima, o imposto deverá ser integralmente recolhido aos cofres públicos, acrescido de juros calculados à taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), índice estabelecido pelo Governo Federal. Além dos juros, há também a incidência de multas de mora e multas de ofício.
Mesmo que a falta de pagamento seja decorrente de um mero esquecimento ou por falta de recursos em caixa, é necessário que o contribuinte tenha um plano de regularização o mais rápido possível, a fim de evitar prejuízos financeiros que poderão colocar a empresa em risco.
Da mesma forma, não pagar os tributos pode ainda gerar:
- Impedimento na emissão das certidões negativas de tributos;
- Impossibilidade de celebrar contratos de venda de mercadorias ou de prestação de serviços com o poder público;
- Dificuldade no acesso a linhas de crédito oferecidas por instituições financeiras privadas;
- Negativa de acesso ao crédito junto aos bancos públicos ou empresas públicas, como por exemplo, BNDES, BRDE, Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil;
- Ajuizamento de processos de execução fiscal, onde o contribuinte poderá ter bens ou valores penhorados para garantir o pagamento do tributo.
H4 – Como quitar o ICMS?
A forma de quitação do ICMS vem estabelecida no regulamento de cada Estado. Contudo, deve-se realizar:
- Levantamento mensal de todas as operações fiscais através de suas respectivas notas fiscais;
- Realizar a apuração dos créditos de ICMS obtidos com as entradas ou compras de mercadorias ou insumos. Deduzir estas dos débitos de ICMS decorrentes das vendas para se chegar ao saldo a pagar ou crédito a ser armazenado para utilizar nos meses futuros;
- Realizar a escrituração fiscal em arquivos magnéticos de acordo com os layouts definidos pelo sistema SPED e transmitir ao FISCO;
- Gerar as guias para recolhimento e cumprir os prazos.
Para os tributos em atraso ou inscritos em dívida ativa, é necessário o contribuinte entre em contato com a administração fazendária, ou mediante acesso via internet e fazer a emissão das guias de recolhimento acrescidas de todos os encargos legais.
Já para os valores de ICMS em processo de execução fiscal, além dos valores atualizados com os encargos, é necessário o pagamento das custas processuais para que se possa quitar os débitos tributários de ICMS. Esse procedimento pode ser obtido junto a Procuradoria do Estado que realiza a gestão dos processos judiciais de cobrança.
É possível parcelar o ICMS?
Tanto a Lei Complementar Federal como os regulamentos de ICMS editados pelos Estados trazem a previsão para o parcelamento dos valores dos impostos.
Os parcelamentos podem ser realizados na forma de ordinários, deferidos normalmente com um número bem limitado de parcelas, juros, multas e demais encargos legais e sem nenhum tipo de benefício.
Outra modalidade de parcelamento são os especiais, como no caso dos REFIS (Programas de recuperação fiscal), onde além de terem um número bem maior de parcelas, há possibilidade de se obter descontos sobre juros e multas, que geralmente são escalonados.
Mesmo que o tributo esteja em dívida ativa ou em execução fiscal, é possível requerer o parcelamento, caso o contribuinte não tenha todo o dinheiro para quitar os débitos em cobrança.
Realizado o parcelamento e consolidados os débitos no “Termo de Parcelamento”, após o pagamento da primeira parcela a pendência financeira já é baixada e é possível obter a certidão positiva com efeitos de negativa do contribuinte.
Caso seja uma execução fiscal ajuizada, o processo judicial ficará suspenso até o pagamento da última parcela.
Concluindo
Muitas empresas/contribuinte passam por crises econômicas agudas, como a que estamos vivendo com a COVID19, isso faz com que tenham dificuldades de recolher o imposto, para que possam manter a empresa funcionando e em alguns casos, poder pagar a folha de salários.
Trata-se de uma forma de financiamento das operações, mas não é recomendável que se torne uma prática constante, isso pode trazer sérios problemas para a organização.
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