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ICMS incide sobre PIS e COFINS? Saiba como é feito o cálculo

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Conheça o ICMS

O que é o ICMS

O Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS está previsto no artigo 155, II da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar nº. 87/1996, tem como entes federados competentes pela arrecadação os Estados.

O ICMS tem como finalidade a arrecadação de erário aos cofres públicos e a alíquota é definida individualmente por cada Estado federado. O deferimento de individualização das alíquotas estaduais resulta na combatida Guerra Fiscal, pois os Estados poderão optar por uma alíquota diferenciada, isenções, diferimentos, reduções de base de cálculo, etc.

ICMS destacado x ICMS recolhido

Com a finalidade de um melhor entendimento sobre o tema aqui proposto, faz-se necessário apartar as diferenças entre o ICMS destacado em Nota Fiscal e ICMS recolhido:

  •  ICMS destacado na Nota Fiscal é aquele aproveitado pelo contribuinte para compensar o montante gerado na operação anterior, dentro da sistemática de recolhimento inerente ao tributo. A utilização do crédito não será necessariamente utilizada pelo contribuinte originário, mas será aproveitado por outro contribuinte, no decurso da cadeia.
  •  ICMS recolhido se refere ao valor do imposto apurado no cotejo entre a soma das Notas Fiscais de entradas, as quais geram crédito, face as de saídas, as quais resulta em débitos. E como a própria designação afirma, trata-se do tributo efetivamente recolhido.

Entenda o que são o PIS e a COFINS

PIS

Regulamentado pela Lei nº. 10637/2002, trata-se de Contribuição de caráter social, com a finalidade de financiar o pagamento do seguro-desemprego, abono e participação na receita dos órgãos e entidades para os trabalhadores públicos e privados.

COFINS

Regulamentado pela Lei nº. 10833/2003, trata-se de Contribuição para financiamento da seguridade social, de forma que sua própria definição determina a sua finalidade, a qual é financiar a Previdência Social, Assistência Social e Saúde Pública.

A discussão sobre a incidência do ICMS no PIS e na COFINS 

O ICMS pode incidir sobre PIS e COFINS?

O ICMS não pode incidir sobre PIS e COFINS, eis que o tributo não compõe o faturamento da empresa, sendo considerados ônus fiscais e não riqueza obtida com a operação de vendas ou prestação de serviços.

Para tanto, deve-se considerar que a regra matriz de incidência tributária do PIS/COFINS, é prevista no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

Assim, para que se tenha a receita ou o faturamento, nos termos na norma constitucional, para compor a base de cálculo do PIS/COFINS, necessário haver acréscimo de patrimônio da empresa.

Ocorre que, o ICMS não é envolto ao conceito de receita ou faturamento, sendo o tributo receita do Erário Estadual, dado o fato que, nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços.

Entenda os motivos

A base de cálculo do PIS/COFINS é definida pela Constituição Federal, e deverá ser o faturamento da empresa. Neste ponto se inicia a celeuma, já que o Fisco Federal impõe ao contribuinte que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser a receita bruta gerada pela empresa.

Tal ponto é crucial, pois há divergência entre aplicar o entendimento da Receita Federal, ao invés da determinação constitucional, pois resulta em obrigação de recolhimento mais custoso ao contribuinte.

Assim, no entendimento do Fisco federal, tendo o PIS/COFINS como base de cálculo a Receita Bruta, será considerado tudo aquilo que a empresa contabilizar, via de consequência, o ICMS será incluído no cálculo do PIS/COFINS.

No entanto, o ICMS, sendo um tributo, não compõe o faturamento da empresa, não pode e não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

Como é feito o cálculo do PIS e da COFINS

Cálculo do PIS

Para a realização do cálculo do PIS, o empresário utilizará o tempo de serviço do trabalhador, pautando-se no ano base que será calculado.

No caso das empresas optantes do regime não cumulativo a alíquota é de 1,65%. No caso das empresas optantes regime cumulativo será de 0,65%.

Cálculo da COFINS

A COFINS é calculada sobre a receita bruta mensal da empresa, independentemente da atividade exercida e a categorização contábil dada às receitas. Para esse tributo, o que definirá seu cálculo será o faturamento mensal da empresa. No caso das empresas optantes do regime não cumulativo a alíquota é de 7,6%. No caso das empresas optantes regime cumulativo será de 3%.

Valores pagos de forma indevida

A restituição de PIS/COFINS pagos a maior possui respaldo, no artigo 45, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº. 1717/2017, a qual dispõem que os créditos que não puderem ser utilizados no desconto de débitos, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação.

 Com a decisão proferida no RE 574.706, o STF fixou o Tema nº. 69, apreciado em sede de Repercussão Geral, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, tem-se a possibilidade do contribuinte se utilizar dos valores pagos indevidamente.

 Diante de tal fato, a Receita Federal, através da Portaria RFN nº. 10/2021, criou uma equipe de auditores encarregados a apurar os créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, com poderes inclusive para realizar o lançamento do tributo e aplicação de multa, diante da análise da declaração de compensação.

A decisão do STF sobre a exclusão do ICMS

Após mais de vinte anos, o Supremo Tribunal Federal finalizou a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ao qual foi aplicado o procedimento de Repercussão Geral, tendo como paradigma o Recurso Extraordinário nº. 240.785, decidindo favoravelmente ao contribuinte.

Mesmo diante do fato da mencionada decisão ter sido publicada em 2017, a Receita Federal ainda mantinha o entendimento de que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS/COFINS, sob a alegação de que, antes da decisão definitiva da matéria, não teria como o Fisco contrariar o entendimento que consideravam correto.

Inconformada, a Receita Federal interpôs Embargos de Declaração, alegando erro material na análise do artigo 187, da Lei nº. 6404/1976, devendo ser aplicado o artigo 12, do DL nº. 1598/1977; que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria o ser efetivamente recolhido e não o destacado na Nota Fiscal, e que a modulação dos efeitos da decisão necessitaria ser ex nunc, com efeitos somente após a apreciação do recurso.

Ainda, em 2018, a Receita Federal publicou Solução de Consulta Cosit nº. 13, na qual determinou que o montante de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seria o tributo a recolher, usando como fundamentação o RE nº. 574.706.

Com o julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº. 574.706, restou declarado pelo STF que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o declarado na Nota Fiscal, e aplicando modulação face a decisão, com efeitos retroativos, até 15/07/2017, excetuando as judiciais e administrativas proposta anteriormente a referida data.

Através da excepcionalidade da decisão evidencia-se o prejuízo aos contribuintes que ajuizaram demandas sobre a discussão do pleito após a data apontada no julgado.

Data inicial da decisão

A partir de qual data vale

Através da decisão definitiva proferida no RE 574.706, o STF modulou decisão, com efeitos ex nunc, com validade a partir da data que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, qual seja, 15/03/2017.

Impactos da exclusão do ICMS do cálculo PIS/COFINS

Sobre os impactos da decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o primeiro ponto a ser destacado é a definição que o montante de ICMS a ser excluído é o destacado na Nota Fiscal. O destaque se dá, pois, a Receita Federal defendia o entendimento que o ICMS a ser excluído, seria do efetivamente pago.

Outro fator a ser analisado é a modulação dos efeitos da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Em decisão proferida, os Ministros do STF, entenderam, por maioria, que a modulação dos efeitos se dará a partir de 15/03/2017, com efeitos ex nunc, data essa do julgamento do RE nº. 574.706.

Isso significa que, ressalvadas as pretensões judiciais e administrativas propostas até a mencionada data, os contribuintes somente poderão pleitear a restituição ou compensação do objeto da discussão posteriores a 15/03/2017.

Diante do entendimento esposado pelo STF, evidencia-se prejuízos aos contribuintes que ajuizaram demandas para discussão do tema, após 15/03/2017.

Assim, os contribuintes prejudicados deverão buscar as ferramentas judiciais possíveis para trazer à tona novamente tal discussão, eis que ela foi proferida em sede de controle difuso, que poderão repercutir nos processos em trâmite.

Ainda, a decisão proferida poderá pacificar o entendimento sobre a matéria no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. A tomada de créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS se apresenta divergente dentre os conselheiros do CARF, pois parte do conselho entende pela aplicação da tese, outra divergente, sob o fundamento que antes do trânsito em julgado da discussão, o contribuinte não poderia utilizar o crédito.

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