Suponhamos que você tenha uma empresa que atue no ramo de inovação tecnológica e contrate um executivo para realizar as negociações com os clientes e gerenciar sua empresa.
Esse executivo passa então a ter acesso a toda carteira de clientes e a várias informações privilegiadas, além de acesso a ideias inovadoras que irão impactar o mercado tecnológico.
Após coletar tais informações, esse funcionário rescinde o contrato e decide abrir uma empresa concorrente a sua ou até mesmo trabalhar em uma empresa concorrente, levando consigo todas essas informações além da carteira de clientes.
Seria injusto, não? Até mesmo ilegal, antiético, certo?
Justamente para coibir esse tipo de comportamento, a cláusula de non compete passou a ser incluída nos contratos de grandes e pequenas empresas.
Mas até que ponto ela é válida? Existe algum requisito para sua utilização?
Para saber mais, continue a leitura e entenda o que a cláusula non compete muda para as empresas.
O que é non compete?
Non compete é uma cláusula contratual que impede o ex-empregado de abrir uma empresa ou trabalhar em outra congênere, por conta das informações obtidas durante a atividade laboral.
Há registros de que a cláusula non compete tenha surgido na Inglaterra, por volta do século XV, para impedir a concorrência em uma determinada cidade.
Ao longo dos anos, houve entendimento de que o objetivo da cláusula não era de impedir a livre concorrência, e sim a “concorrência injusta” ao impedir o fechamento de empresas por causa de repasse de informações sigilosas para seus concorrentes.
No Brasil, não há registro de sua origem, entretanto, ainda que não seja obrigatória a utilização da cláusula non compete nos contratos de trabalho, na prática é de praxe, principalmente no mercado de ações.
Para que serve o non compete?
O Non compete serve para impedir que uma empresa do mesmo ramo (congênere), se beneficie de informações privilegiadas de outra empresa concorrente, por meio da contratação de seus ex-funcionários.
Com o intuito de manter preservada a confidencialidade de informações de cunho estratégico, tais como: acordos comerciais, financeiros, informações sobre produtos, serviços dentre outros, se evitará a concorrência desleal.
A assertiva prevalece no caso do ex-empregado decidir abrir uma empresa de mesma natureza, também sendo impedido pelo mesmo fundamento.
Como regra geral, aos cargos e funções de alto escalão (diretoria, conselhos, CEO, sócios, etc) é utilizada a cláusula non compete de forma unânime.
No entanto, os efeitos desta cláusula não perduram para sempre, existindo algumas limitações aplicáveis a ela, tais como: tempo, espaço geográfico, contraprestação pecuniária, etc.
Como funciona o non compete?
Por ser uma cláusula contida nos contratos de trabalho, a cláusula non compete deve obedecer a legislação trabalhista.
No entanto, a legislação não exige que referida cláusula esteja nos contratos de trabalho e nem obriga as partes a aceitarem-na, pelo contrário, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XIII incentiva o livre exercício profissional.
Por conta disso, inúmeras ações judiciais foram propostas no decorrer dos anos, pois não existia disposição em lei quanto a sua obrigação e por outro lado era realizado como praxe pelas grandes empresas e corporações.
Assim, a jurisprudência (decisões dos Tribunais Superiores), em sua maioria, entendeu ser devida a restrição da liberdade de trabalho (livre exercício profissional) a depender da natureza da profissão e atividade exercida.
Nesse contexto, a legislação trabalhista em conformidade com a jurisprudência passou a regulamentar relações de trabalho que continham cláusulas de não concorrência (non compete) em seus contratos de trabalho, com base nos arts. 8º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Mas, se não há obrigatoriedade pela lei que imponha ao empregado se sujeitar a essa cláusula, como funciona o non compete?
Este é um desafio enfrentado pelas empresas que temem pela divulgação de suas estratégias, ideias, informações privilegiadas e sigilosas, toda vez que necessitam contratar alguém para ocupar um cargo ou função de alto nível dentro de sua empresa.
O empregador quando da contratação de um executivo ou CEO apresentará o contrato com a cláusula non compete, mas, se ele não quiser assinar, o empregador terá que contratar outra pessoa ou “abrir mão” desta cláusula.
Além disso, como fiscalizar um ex-empregado para saber se está cumprindo com o pactuado? Como se ter conhecimento de que o mesmo não infringiu a cláusula? Ou como saber que não houve o repasse das informações?
Por tais motivos, nem sempre a cláusula non compete funciona na prática, e, nem sempre se consegue realmente torná-la eficaz.
O que se espera, contudo, é que as partes cumpram com o pactuado entre elas, preservando assim a obrigação de natureza moral e de lealdade existentes na relação de trabalho, até mesmo ao findar.
O que caracteriza concorrência desleal?
A concorrência desleal é caracterizada quando um empregado ou ex-empregado, empregador, sócio ou administrador de empresa divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia (art. 195, XI e §1º, da Lei n. 9.279/96).
A Lei supracitada, além de discorrer sobre concorrência desleal, tipifica-o como crime, e quem o comete está sujeito à pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
Além da tipificação mencionada, comete crime de concorrência desleal quem:
● Publica falsa afirmação em detrimento de concorrente ou divulga ou presta falsa afirmação acerca do concorrente, com o intuito de obter vantagem;
● Emprega meio fraudulento para desviar clientela de outrem;
● Usa expressão ou sinal de propaganda alheios ou os imita para confundir os produtos ou estabelecimentos;
● Usa indevidamente, vende, expõe, oferece à venda: nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia de outrem, ou tem em estoque produto com essas referências;
● Substitui o nome ou razão social no produto de outrem, colocando seu próprio nome ou razão social, sem o consentimento daquele;
● Atribui a si, recompensa ou distinção (que não obteve), como meio de propaganda;
● Vende, expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto diverso do original ou dele se utiliza para negociar com outro de mesma espécie (se não constituir crime mais grave);
● Dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente para que ele lhe proporcione vantagem, mesmo que falte com o dever do emprego;
● Recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa para proporcionar vantagem a concorrente do empregador, faltando assim ao dever de empregado;
● Obtém, por meios ilícitos ou acesso mediante fraude de conhecimentos ou informações privilegiadas de determinada empresa, e assim os divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização;
● Vende, expõe, oferece à venda ou menciona em anúncio ou papel comercial produto como sendo de patenteado ou registrado, mesmo sabendo que não é;
● Divulga, explora ou utiliza-se de resultados de testes ou dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados à entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos, sem autorização.
Pode ocorrer abusividade nas cláusulas de não concorrência?
A abusividade nas cláusulas de não concorrência (non compete) ocorre quando não se dispõe no contrato de trabalho uma limitação à cláusula.
A título exemplificativo, um programador é contratado para desenvolver um software para a empresa X, e ao sair, fica proibido de desenvolver qualquer software.
Por não constar limitação à referida cláusula, no exemplo acima, e sendo essa atividade sua única profissão e meio de subsistência, essa cláusula se torna abusiva, uma vez que impede sua liberdade de trabalho (art. 5º, XIII, da Constituição Federal).
Portanto, para que não ocorra abusividade nas cláusulas de não concorrência, há que se observar: limitação temporal (por quanto tempo a cláusula vigorará, estipulação de prazo determinado), limitação geográfica (num raio de 5km, 10km, por exemplo, de distância da empresa), contraprestação pecuniária (valor a ser pago para o ex-funcionário pelo período de vigência da cláusula para o seu sustento), dentre outros.
Quando é necessário assinar o non compete?
É necessário assinar o non compete quando a empresa tem intenção de contratar o funcionário, cuja atividade laboral lhe dê acesso a informações sigilosas, privilegiadas, carteira de clientes específicos, ingredientes de determinados produtos, e que se forem divulgadas acarretarão potenciais prejuízos à empresa.
Por esse motivo, no ato da contratação o empregador já comunica o empregado da existência da cláusula non compete em seu contrato de trabalho, dando-lhe prazo para análise, evitando assim, quaisquer surpresas.
É também possível assinar o non compete durante o contrato de trabalho quando o funcionário passa a ter acesso a informações vitais da empresa.
E até mesmo no ato da rescisão contratual em que se estipulará uma contraprestação em pecúnia para que o ex-funcionário receba até findar o prazo estipulado de vigência da cláusula.
Nesse ínterim, é de suma importância a consulta a um advogado para auxílio sobre o impacto de tal cláusula na liberdade de trabalho empregado, bem como à empresa para que seja “blindada” da incidência de concorrência desleal.
Impacto da cláusula non compete para as empresas?
O impacto da cláusula non compete para as empresas é coibir a concorrência desleal, evitando que inúmeros prejuízos sejam causados à empresa contratante caso sejam divulgadas informações sigilosas, dentre outros, por ex-empregados, administradores, sócios, etc.
Em contrapartida, a cláusula non compete impõe consequências restritas aos negócios, por esse motivo há que se analisar a relevância prática e a delimitação do objeto, para que referida cláusula não se torne abusiva.
Nesse contexto, há também situações em que a cláusula de non compete deve constar também no Contrato Social, o que traz grande impacto na relação de trabalho, sendo palco de inúmeras discussões quando a proposta do valor é “descompassado” com o interesse do mercado.
Para uma melhor compreensão, passo a exemplificar.
Se um dos sócios, que participa da administração de uma sociedade, decide sair da empresa para abrir uma outra concorrente ou vai trabalhar em uma empresa congênere. Ele levará consigo os segredos da empresa, informações que poderão trazer muitos prejuízos àquela, até mesmo levá-la à falência.
Por gerar às empresas um impacto tão relevante, é de suma importância que se aplique aos contratos de trabalho e aos contratos sociais as cláusulas de não concorrência (non compete).
Por esse motivo, a incidência da cláusula non compete deve obedecer à limitações, tais como:
● Limitação temporal: estipular um prazo determinado para que o ex-funcionário possa voltar a atuar em sua atividade laboral. Esse prazo pode ser de 5 (cinco) anos, conforme o Código Civil (art. 1.147) ou de 2 (dois) anos, conforme a CLT (art. 445);
● Limitação geográfica: determinar o raio de distância, ou se é aplicado dentro de uma cidade, estado ou país;
● Compensação financeira: valor a ser pago mensalmente – normalmente o mesmo que recebia quando estava em atividade – para que o ex-funcionário consiga manter sua vida, tendo em vista que não poderá trabalhar na área de sua atuação.
Insta destacar, que referido contrato de trabalho deve constar a aplicação de multa caso haja o descumprimento da cláusula non compete.
Que mudanças o non compete traz para o cenário econômico?
No cenário econômico tem-se visto uma maior obrigatoriedade pelas grandes empresas quanto à cláusula non compete contida nos contratos de trabalhos, tornando-a ferramenta essencial para que muitos negócios jurídicos se efetivem.
Sendo assim, não havendo concorrência qualificada (por quem saiu da empresa), há expectativa de obtenção de lucro.
Ademais, por meio dessa relação de trabalho há uma maior contribuição para o bem funcionamento dos mercados, assim como para o fomento do desenvolvimento econômico.
A título exemplificativo, no contrato de trespasse referida cláusula preserva a expectativa de obtenção de lucro de quem adquiriu a empresa (adquirente), ao saber que aquele que a vendeu (alienante) não poderá exercer sua concorrência.
E no contrato de alienação de participação societária, a cláusula non compete inibe o alienante de exercer a concorrência qualificada em relação ao adquirente, cumprindo assim o incentivo econômico que levou o adquirente a comprar sua participação societária.
Portanto, se uma grande quantidade de funcionários de alto escalão estiverem sofrendo limitações da cláusula non compete, ou haverá menos competição no mercado ou as empresas terão que promover a capacitação e qualificação dessa mão-de-obra tão especializada. O que traz mudanças ao cenário econômico.
